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Autor: Vítor Kozlovwsky Souza
RESUMO
O presente artigo versa sobre a ilegalidade na conduta de planos de saúde que se negam a custear procedimentos, sob a exclusiva alegação de não constarem no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A Lei 9.656 de 3 de junho de 1998 e as Resoluções Normativas da ANS, somadas a consultas jurisprudenciais e doutrinárias, representam o conjunto de instrumentos utilizados para embasar a conclusão do atual estudo. A análise dos referidos instrumentos, conjugada com o posicionamento dos tribunais brasileiros acerca da problemática, foi capaz de demonstrar a ilegalidade investigada, principalmente a partir da interpretação do Superior Tribunal de Justiça, considerando o rol da ANS como sendo meramente exemplificativo, de modo que a ausência de determinado procedimento em seu texto, não acarreta sua automática exclusão da cobertura assistencial devida pela operadora.
Introdução
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a ilegalidade na conduta de operadoras de planos de saúde, que se negam a custear procedimentos necessários à manutenção e proteção da saúde de seus contratantes, sob a exclusiva alegação de que o referido procedimento não consta no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Busca, portanto, responder ao seguinte questionamento: é legal a recusa de cobertura de procedimentos, pelo simples fato de não constarem no rol da ANS?
Para tanto, serão analisados os instrumentos legais e normativos aplicáveis aos contratos de planos privados de assistência à saúde, a natureza jurídica desses contratos, bem como o posicionamento dos tribunais brasileiros acerca da matéria abordada.
A escolha da problemática se justifica pelo surgimento de prejuízo aos usuários de planos de saúde, que têm direitos cerceados em momentos de instabilidade, configurando-se, portanto, um desrespeito à própria natureza do negócio firmado entre contratante e contratado, qual seja, o custeio das despesas necessárias à proteção da saúde do beneficiário de planos de saúde.
A relevância do tema se demonstra na notável necessidade de se proteger a parte vulnerável na contratação de planos de saúde, principalmente quando se trata de inobservância a preceitos legais. Portanto, o presente estudo pode, entre outras hipóteses, contribuir para a promoção do cumprimento da lei.
OS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E SEUS ASPECTOS
Origem histórica dos planos de saúde
A exploração comercial da medicina no Brasil foi promovida inicialmente por empresas que buscavam soluções para a assistência de saúde oferecida pelo Estado. Nessa época surgiram grupos médicos e cooperativas, estimulados por políticas de privatização da Previdência Social. Também houve a criação de convênios financiados pela Previdência Social, visando o atendimento de trabalhadores por empresas e grupos médicos.
Em meados da década de 70, os convênios deixaram de ser intermediados pela Previdência Social, passando a ser negociados diretamente com as empresas que ofereciam serviços médicos.
Alcançada a década de 80, o mercado da saúde no Brasil sofreu grandes mutações, adquirindo o perfil atual. Grande parte das empresas médicas passaram a oferecer planos individuais de cobertura, atingindo as mais diversas classes de trabalhadores.
A partir desse marco, a prestação de serviços médicos para as classes sociais que detinham recursos financeiros para adquirir planos de saúde, passou a ser oferecida em sua maioria, por empresas prestadoras desses serviços, de modo que a rede pública passa a ser utilizada somente nos casos em que os planos não ofereciam cobertura, ou em atividades típicas da saúde pública, como exemplo, as campanhas de vacinação.
Apesar do crescimento exponencial da assistência médica suplementar no Brasil, até o ano 1988 não havia instrumento legal que regulamentasse a matéria. Somente dez anos após a promulgação da Constituição Dirigente, foi editada a lei 9.656 de 3 de junho de 1998, dispondo sobre planos e seguros privados de assistência à saúde.
Dois anos após a edição da referida lei, é criada por intermédio da Medida Provisória nº 2.012/99, e, posteriormente a Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, responsável pela regulamentação, normatização, controle e fiscalização das atividades de assistência à saúde no Brasil.
Planos de assistência à saúde – conceito e objeto
A definição de plano de saúde foi introduzida pela Lei 9.656/98, em seu artigo 1º, inciso I, que preceitua:
Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. (BRASIL, 1998)
Por conseguinte, artigo 1º, inciso II, da mesma lei, introduz o conceito de Operadora de Plano de Assistência à Saúde, nos seguintes termos:
Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo. (BRASIL, 1998)
Em linhas gerais, plano de saúde é um serviço prestado por empresas privadas, operadoras, que prestam assistência médica, hospitalar e cobertura de custos assistenciais àqueles que contratam seus serviços. Essas instituições complementam o Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, firmado com o Poder Público.
No que tange à relação entre a prestadora e o usuário, em regra, é estabelecida mediante instrumento de contrato, por intermédio do pagamento de mensalidade, tendo como contraprestação, a garantia de cobertura de gastos médicos, hospitalares, ambulatoriais, bem como o fornecimento de medicamentos necessários à manutenção da saúde.
O objeto dos contratos de saúde é, portanto, a prestação de serviços voltados à manutenção da saúde do usuário, ou, de acordo com os ensinamentos de Lorenzetti (1997), o objeto do contrato de saúde pode ser definido como uma provisão onerosa de serviços com finalidades curativas.
O caráter preventivo dos planos de assistência à saúde
Os contratos de planos de saúde incorporam diversas características dos contratos de seguro, pois visam proteger o usuário de eventuais riscos inerentes à saúde, oferecendo o amparo necessário no caso de precisão.
Na lição de Lima (2011), o contratante de plano particular de assistência à saúde visa a transferência onerosa de riscos referente à possíveis necessidades de assistência médica e hospitalar. Para alcançar esse objetivo, o contratante cria um elo de convivência e dependência com os fornecedores desses serviços, dispondo de um montante financeiro e usufruindo ou não dos serviços, a depender da incidência ou não de eventos danosos à saúde do usuário.
Percebe-se o caráter preventivo na contratação de planos de saúde, uma vez que, não sendo possível se prever a ocorrência ou não de evento futuro que necessite de amparo médico e hospitalar, o plano de saúde se apresenta como meio mais eficaz para manter resguardada a saúde do beneficiário.
Lima (2011), adverte que a incerteza paira sobre a necessidade ou não de se utilizar os serviços, e não sobre com que qualidade, segurança e adequação os serviços devem ser prestados, haja vista a existência da Agência Nacional de Saúde Suplementar para definir essas especificações.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AOS PLANOS DE SAÚDE: Leis 9.656/98 E 9.961/00
Lei nº 9.656 de 1998
A Lei Federal nº 9.656 de 1998 dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, sendo, portanto, o instrumento normativo máximo que regulamenta a atuação das prestadoras de assistência à saúde em todo o território nacional, traçando seus limites de atuação, obrigações, direitos assegurados e diretrizes a serem seguidas.
O artigo 1º da referida lei, determina aqueles que deverão se submeter a ela, nos seguintes termos:
Art. 1 Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições [...] (BRASIL, 1998)
Conclui-se desse modo que, a atividade de qualquer organização que se preste a oferecer serviços de assistência privada à saúde, elencados no art. 1º, inciso I, da lei em tela, deverá se ater aos preceitos da referida lei, incorrendo em ilegalidade no caso de inobservância da mesma.
Portanto, independentemente da forma de organização da pessoa jurídica, seja sociedade civil, comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, essa se sujeitará às determinações inseridas pela lei em epígrafe.
A Lei 9.961/00 e a competência fiscalizadora e normativa da ANS
A Lei 9.656/98, em seu artigo 1º, § 1º, determinou a competência da Agencia Nacional de Saúde Suplementar – ANS, para editar normas e fiscalizar qualquer modalidade de produto, serviço ou contrato que tenha por finalidade, atuar na assistência suplementar à saúde.
Com essa implementação, as prestadoras de assistência suplementar à saúde, passam a observar não somente os preceitos da lei que dispõe sobre planos particulares, mas também as determinações da ANS.
Embora a lei 9.656 tenha sido publicada em 3 de junho de 1998 e entrado em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação, a Agencia Nacional de Saúde Suplementar somente foi criada a partir da publicação da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000.
A referida lei cria a Agencia Nacional de Saúde Suplementar, e traz em seu artigo 1º, a sua função, qual seja, atuar como órgão de regulamentação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.
A partir desse momento, supre-se a precariedade do art. 1, § 1º, da Lei 9.656/98, passando a Agência Nacional de Saúde Suplementar a intermediar a efetivação da Lei 9.656/98, através de sua competência regulamentadora.
Dentre as competências da Agencia Nacional de Saúde Suplementar, merecem destaque, a elaboração do rol de procedimentos e eventos em saúde, e a definição de segmentação das operadoras e administradoras de planos privados de assistência à saúde, previstos respectivamente nos incisos III e X, do art. 4º, da Lei 9.961/00.
NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE PLANOS ASSISTENCIAIS À SAÚDE E SEUS DESDOBRAMENTOS
Planos de saúde e os contratos por adesão
Os contratos dividem-se doutrinariamente em contratos típicos ou nominados, e atípicos ou inominados. Os primeiros são aqueles que têm expressa denominação legal, ou seja, estão previstos em uma regulamentação específica, no caso do ordenamento jurídico brasileiro, esses contratos são encontrados no Código Civil.
Os contratos inominados ou atípicos, são aqueles que não possuem uma expressa previsão legal, ou seja, não são disciplinados ou regulados pelo Código Civil (CC).
Embora não haja um protótipo de um contrato atípico, o CC, em seu artigo 425, permite a possibilidade da celebração desses, desde que respeitadas as normas gerais fixadas para os contratos típicos ou nominados.
Dessa forma, na celebração de um contrato que englobe características de dois contratos típicos, por exemplo, tem-se a formação de um contrato atípico, haja vista que, se houvesse previsão legal para a fusão de dois contratos, por consequência esses seriam nominados ou típicos.
Nos ensinamentos de Azevedo (2002), contratos típicos são aqueles que recebem regulamentação particular do ordenamento jurídico, ao passo que os atípicos não recebem essa atenção.
Os contratos de planos de saúde são considerados atípicos e de caráter misto, pois não possuem nomem juris, ou seja, uma regulamentação legal própria, e são formados por uma conjunção de características do contrato de seguro e dos demais contratos de assistência médico-hospitalar.
A contratação é feita, em regra, pelo instrumento de contrato por adesão, sendo bem definido por Nery Júnior (1999), como aquele em que as cláusulas já estão previamente estipuladas, não havendo possibilidade de modificação pelo aderente.
Utilizam-se os contratos-tipo, compostos pelas chamadas condições gerais do contrato, tendo como característica, a presença de modelos uniformes ou padronizados, que visam facilitar o tráfego negocial
Ocorre, portanto, uma predefinição das cláusulas contratuais por parte daquele que oferece o serviço, de modo que o aderente fica responsável tão somente pela aceitação ou não do contrato.
A partir dessa ideia, verifica-se um notório desequilíbrio entre as partes contratuais, visto que as operadoras de planos de saúde têm a vantagem de formulação prévia das cláusulas contratuais, bem como a detenção de maior poder econômico.
Nesse sentido, buscando a manutenção do equilíbrio entre contratado e contratante, a Lei 9.956/98 estabelece inúmeras regras que devem ser obedecidas nos contratos de planos de saúde, tais como, as proibições de: exclusão de determinados procedimentos no atendimento prestado (artigos 10 e 12); rescisão unilateral por parte da prestadora (art. 35-E); negativa de contratação por motivos de idade ou de moléstia preexistente (art. 14).
Além das regras impostas pela referida lei, cabe relembrar a competência fiscalizadora e regulamentadora da ANS, prevista no art. 4º da Lei 9.961/00, que confere a esta, inclusive, o controle sobre os reajustes dos planos de saúde, que varia conforme o tipo de contratação.
A relação jurídica entre seguradora e segurado e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Intentando dar fim à discussão sobre a natureza jurídica do contrato de planos de saúde, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, editou a Súmula 469, no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado aos contratos de plano de saúde, firmando o entendimento de que a relação jurídica entre a seguradora e o segurado de plano de saúde é consumerista.
A referida súmula consolida o entendimento há tempos pacificado na Corte Superior brasileira, de que a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados a seus usuários, deverá observar os preceitos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), independentemente do nome ou natureza jurídica que adote, conforme se verifica no Recurso Especial nº 267.530/SP, de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar. In verbis:
[...] A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota. (BRASIL, 2000)
Por diversas vezes, observa-se que, o prestador de serviço se beneficia às custas da fragilidade do consumidor, visto que, comumente, este se vê obrigado a celebrar o contrato, pela latente necessidade do produto ou serviço.
Nasce, portanto, a preocupação de proteger o consumidor, no sentido de que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de modo equilibrado e efetivo aos seus interesses.
Com suporte na Súmula 469, os contratos de planos de saúde passam a ser examinados de modo a proteger os interesses do usuário em detrimento dos interesses do prestador se serviço, que, via de regra possui o poder econômico, e por consequência, faz com que o consumidor se submeta a seus interesses nos contratos.
Como exemplo de mecanismo de proteção, tem-se o artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que impõe a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
Tal medida visa minimizar a patente vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo estabelecida através do instrumento de contrato, principalmente naqueles instituídos por adesão, visto que este não possui força para estabelecer as regras a que será submetido.
A COBERTURA DO PLANO-REFERÊNCIA E DE PLANOS POR SEGMENTAÇÃO
A cobertura assistencial
Cobertura assistencial é a denominação dada ao conjunto de direito adquiridos pelo usuário a partir da contratação de um plano de saúde. Essa cobertura pode abarcar tratamentos, procedimentos médicos, hospitalares, odontológicos e outros serviços, a depender da forma de contratação.
Existem duas possíveis formas de cobertura assistencial: a cobertura integral do plano referência, prevista no artigo 10, da Lei nº 9.656/98 e a cobertura integral por segmentação, inserida pelo artigo 12 da mesma lei.
A cobertura do plano referência engloba assistência médico-ambulatorial e hospitalar com obstetrícia e acomodação em enfermaria.
Já a cobertura por segmentação pode ser dividida em: a) cobertura ambulatorial, garantindo a prestação de serviços de saúde que compreende consultas médicas em clínicas ou consultórios, exames, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais; b) cobertura hospitalar, englobando serviços em regime de internação hospitalar; c) hospitalar com obstetrícia, oferecendo cobertura ao regime de internação hospitalar e também atenção ao parto; d) cobertura exclusivamente odontológica, compreendendo consultas, exames, atendimentos de urgência e outros serviços.
Em linhas gerais, o plano referência é a modalidade de cobertura global, que alcança todos os procedimentos e eventos em saúde, exceto os odontológicos.
Por outro lado, a cobertura por segmento oferece serviços de forma fracionada, permitindo ao usuário escolher aqueles que melhor atendem às suas necessidades.
A competência regulamentadora da Agência Nacional de Saúde Suplementar e o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
O art. 1º, § 1º, da Lei 9.656/98, introduziu a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, para fiscalizar e editar normas referentes à assistência suplementar à saúde.
Dentre as competências da ANS, encontra-se no art. 4º, inciso III, da Lei 9.656/98, a elaboração do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituem a referência básica para cada segmentação oferecida pelos planos assistenciais.
O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado por meio de Resolução Normativa, é uma lista de procedimentos, exames e tratamentos (incluindo o fornecimento de medicamentos), com cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde. Ele elenca os procedimentos básicos que todos os planos devem cobrir para que possam exercer suas atividades, de acordo com a segmentação adotada.
Isso significa dizer que, para cada segmentação (referência, ambulatorial, hospitalar, odontológica), há um rol de procedimentos substanciais que devem ser oferecidos obrigatoriamente.
O processo de criação e revisão do rol é feito por um grupo técnico composto por presidentes das entidades de defesa do consumidor, operadoras de planos de saúde, profissionais que atuam nos planos e técnicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar. O grupo elabora uma proposta que, posteriormente é avaliada pela sociedade, por meio de consulta pública, através da página da ANS.
O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, segundo a Agência Nacional de Saúde Suplementar, representa uma cobertura mínima obrigatória para planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999.
Essa definição traduz a ideia de que o referido rol abarca procedimentos que não podem ter sua cobertura negada em nenhuma hipótese. Nesse sentido a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ao elaborar o referido Rol, trabalha com a concepção de “ao menos” e não de “tão somente”, podendo o Rol ser analogamente interpretado como o mínimo existencial da relação entre seguradora e segurado.
Tal concepção afasta qualquer interpretação de que a atuação de prestadoras de assistência suplementar à saúde se resume ao oferecimento dos procedimentos elencados na lista da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Procedimentos e eventos em saúde de cobertura não obrigatória
A contratação de planos ou seguros de saúde constitui uma forma de proteção dos usuários frente às demandas médico-hospitalares que podem incorrer em despesas pecuniárias. Idealiza-se, portanto, o amparo do beneficiário no caso de necessidade de serviços relacionados à manutenção de sua saúde.
Ocorre que a concepção de proteção e manutenção da saúde do segurado não é absoluta, de modo que em algumas circunstâncias, a prestadora do plano de saúde não é obrigada a custear as despesas do usuário.
Logicamente, a não obrigatoriedade de cobertura de procedimentos e eventos em saúde constitui uma exceção à regra, e para que se configure, deve haver fiel atenção às determinações legais e normativas.
A Lei 9.656/98, nos incisos de seu artigo 10, elencou procedimentos que não são de cobertura obrigatória por planos de saúde, são eles:
Art. 10 É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - Tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - Procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - Tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - Fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - Fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; (Vide Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)
VI - Fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas c do inciso I e g do inciso II do art. 12; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)
VII - Fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico, observado o disposto no § 1o deste artigo;
(Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998)
VII - Fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
VIII - Procedimentos odontológicos, salvo o conjunto de serviços voltados à prevenção e manutenção básica da saúde dentária, assim compreendidos a pesquisa, o tratamento e a remoção de focos de infecção dentária, profilaxia de cárie dentária, cirurgia e traumatologia bucomaxilar;
(Vide Medida Provisória nº 1.685-5, de 1998)
(Revogado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
IX - Tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - Casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (BRASIL, 1998)
Por fim, o § 1º do mesmo artigo, preceitua que as exceções constantes dos incisos, serão objeto de regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Apesar da não obrigatoriedade de cobertura dos procedimentos elencados nos incisos supramencionados, a lei não impede a comercialização de planos que os ofereça, ressalvada previsão do inciso IX, que reflete não uma faculdade, mas uma obrigação omissiva.
O tipo de cobertura assistencial também deve ser observado para que se delimite os procedimentos não abarcados pela segmentação adotada.
Como já mencionado, a cobertura assistencial pode se dar de duas maneiras: integral do plano-referência e integral por segmento (hospitalar, ambulatorial, odontológica).
Dessa forma, existe a possibilidade de uma segmentação específica não abarcar procedimentos de outra, como exemplo a segmentação exclusivamente odontológica, que em regra não engloba procedimentos da segmentação hospitalar.
Ressalta-se que no caso de cobertura assistencial por segmentação, obrigatoriamente serão respeitadas as amplitudes de cobertura definidas no plano-referência. Isso significa dizer, por exemplo, que, a segmentação exclusivamente ambulatorial deverá abarcar todos os procedimentos ambulatoriais previstos na segmentação plano-referência.
Essa regra também implica na automática exclusão de cláusulas contratuais que retirem procedimentos da cobertura do plano, sem que haja autorização legal para tanto, haja vista que cláusulas contratuais que afastam direitos inerentes à finalidade do contrato são consideradas negativas, pois impedem a prestação de serviços concernentes à natureza do próprio negócio.
Isso significa dizer que, havendo determinação legal ou normativa de que determinado serviço deve ser coberto pelo plano, a clausula contratual que afirme o contrário será considerada abusiva e consequentemente excluída do contrato, conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Existem, portanto, duas possibilidades que desobrigam os planos de saúde a custear os gastos do usuário: a presença do referido procedimento nas exceções do artigo 10, da Lei 9.656/98 e a não cobertura de procedimentos exclusivos de segmentação diversa da contratada.
Nesse sentido, conclui-se que, qualquer negativa de cobertura que não se enquadre nas possibilidades supramencionadas, configura ato de ilegalidade por parte da prestadora.
A ILEGALIDADE NA RECUSA DE PLANOS DE SAÚDE A CUSTEAR PROCEDIMENTOS, SOB A EXCLUSIVA ALEGAÇÃO DE NÃO CONSTAREM NO ROL DA ANS
A configuração da ilegalidade e abusividade na conduta das prestadoras de planos de saúde
O contrato de plano de saúde, por ter caráter preventivo e segurador, é instrumento apto a amparar o consumidor, em casos de necessidade, custeando as expensas financeiras indispensáveis à manutenção de sua saúde.
No entanto, são reconhecidas possibilidades que isentam a prestadora de serviços, do custeio de determinados procedimentos, como nos casos previstos no artigo 10, da Lei 9.656/98 e nas hipóteses de cobertura por segmentação.
Nota-se, portanto, ser indispensável a previsão legal ou normativa (competência da ANS), para se criar exceções às regras de cobertura dos planos.
Ocorre que, tornou-se comum a ocorrência da seguinte situação: o indivíduo associado a plano de saúde necessita de determinado exame, medicamento ou procedimento e o referido plano se nega a custeá-lo, sob a justificativa de que o procedimento não se encontra no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Essa atitude tomada por prestadoras de planos de saúde, cria a falsa concepção de que o Rol da ANS exaure todos os procedimentos de custeio obrigatório pelos planos.
Ocorre, portanto, a criação abusiva e ilegítima de nova modalidade de isenção de custeio para procedimentos e eventos em saúde, ao se considerar que a ausência de previsão no referido rol, acarreta por consequência a dispensa de cobertura do mesmo.
Essa ilegitimidade se dá pelo fato de que, em se tratando de suplementação à saúde, as atividades de planejamento, regulamentação e fiscalização, representam ações de competência exclusiva do Poder Público.
Como bem tratado no presente trabalho, o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), representa uma garantia mínima aos usuários de serviços de assistência suplementar à saúde.
Isso significa dizer que se pretende garantir a prestação de serviços considerados essenciais e indispensáveis à suplementação da saúde, e não limitar a atuação das prestadoras aos procedimentos ali elencados, uma vez que essa limitação representaria contradição à própria natureza garantidora do rol.
Como já mencionado, a regra da Lei 9.656/98, é a cobertura integral das demandas de usuários de planos de saúde, conforme se verifica em seu artigo 35-F, sendo a dispensa de cobertura uma exceção. Adota-se, portanto, uma concepção generalista, excetuando-se as previsões legais, normativas e contratuais.
Sendo assim, para que o plano de saúde seja dispensado do custeio de determinado procedimento ou evento em saúde, torna-se imperioso o seu enquadramento em alguma das hipóteses legais ou normativas (constar nas exceções do artigo 10, da Lei 9.656/98 e/ou ser procedimento de cobertura exclusiva de segmentação diversa da contratada), e não somente a sua ausência no rol da ANS.
Nesse sentido, conclui-se que, o fato de determinado procedimento não constar no rol da ANS, apenas abre precedente para a discussão de seu custeio, ao passo em que a constância no referido rol, resolve de pronto a situação e impõe a sua cobertura imediata.
O posicionamento dos tribunais brasileiros em relação à matéria e o rol da ANS sendo considerado exemplificativo
Com a grande reincidência da problemática que envolve o custeio de procedimentos não constantes no rol da ANS, a intervenção judiciária passou a ser a medida utilizada por usuários de planos de saúde, no intuito de efetivar os direitos decorrentes de sua contratação.
A partir desse momento, diversos tribunais de todo o país se viram obrigados a examinar a matéria e apresentar um posicionamento em relação ao conflito incidente, dentre eles, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país, apresentando soluções definitivas para casos civis e criminais que não envolvam matéria constitucional, nem justiça especializada.
Nesse sentido, ao julgar o Agravo em Recurso Especial nº 708.082/DF, a Terceira Turma do STJ adotou o posicionamento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), tem natureza meramente exemplificativa, de modo que o fato de eventual procedimento não constar no rol, não significa que sua prestação não possa ser exigida pelo segurado. In verbis:
[...] Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. 3. É inviável agravo regimental que deixa de impugnar fundamento da decisão recorrida por si só suficiente para mantê-la. Incidência da Súmula n. 283 do STF. 4. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula n. 182 do STJ). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (BRASIL, 2016) Grifo
Mesmo antes da matéria ser apreciada pela corte superior brasileira, os Tribunais de Justiça Estaduais e do Distrito Federal já apresentavam suas posições, alinhadas, inclusive, com o entendimento que posteriormente seria pacificado pelo STJ.
A partir desse entendimento, a conclusão lógica que se constrói é a de que um plano de saúde não pode se recusar a custear determinado procedimento necessário à manutenção da saúde do usuário, sob a alegação de não constar no rol da ANS, notadamente, porque o rol não é exaustivo.
Considerando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conjugado com a interpretação dos dispositivos legais que versam sobre a matéria, torna-se assente o entendimento de que não é revestida de legalidade, a conduta da operadora de planos de saúde, que se nega a custear procedimentos sob a exclusiva alegação de não constarem no rol da ANS. Portanto, tal conduta deve ser combatida, de modo que se afaste ilegalidades e se promova o efetivo cumprimento da lei.
Conclusão
O desenvolvimento do presente estudo possibilitou a análise e avaliação da conduta de operadoras de planos de saúde que se negam a custear procedimentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), refletindo acerca das possíveis violações legais e normativas advindas da referida prática. Também permitiu a realização de vasta pesquisa jurisprudencial, no intuito de levantar o posicionamento dos Tribunais brasileiros a respeito da matéria.
Em linhas gerais, a negativa de custeio de procedimentos sob a exclusiva alegação de não constarem no rol da ANS representa um ato abusivo e ilegal, tendo em vista que o referido rol tem natureza meramente exemplificativa e representa uma garantia mínima ao usuário dos serviços.
O posicionamento das operadoras de planos de saúde cria a falsa concepção de que o rol da ANS exaure todos os procedimentos de custeio obrigatório, o que por si só representa uma conduta que exorbita sua competência, pois cria indiretamente e de forma ilegítima, nova modalidade de isenção para a cobertura assistencial.
Para que a operadora seja dispensada da cobertura de determinado procedimento, faz-se necessário o seu enquadramento nas exceções do artigo 10, da Lei 9.656/98, nas hipóteses de exclusão por segmentação ou previsão contratual em atenção às permissões legais, caso contrário, restará configurada a ilegalidade e abusividade.
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